חוזר משרד עוה"ד אסטליין ושות': הקמה או רכישה של מפעל בחו"ל

שיקולים שונים בקשר עם הקמת מפעל בחו"ל:

בשנים האחרונות אנו עדים לכך שיותר ויותר חברות תעשייה ישראליות, רבות מהן בבעלות קיבוצים, מקימות מפעלים בחו"ל, זאת בקורלציה עם ירידה במספר המפעלים החדשים המוקמים בישראל.

הסיבות לכך רבות ומגוונות ונדונו עד דק במאמרים רבים. בין השאר נטען, במידה רבה של צדק, כי: הממשלה אינה תומכת מספיק בתעשייה ישראלית; השוק המקומי קטן מדי; השקל החזק ועלויות ההעסקה של עובדים מקומיים הופכים את הייצור המקומי והייצוא לבלתי משתלמים; עלויות משלוח גבוהות, זמן המשלוח הארוך והמרחק הגדול משווקים פוטנציאליים, מייצרים נחיתות לעומת יצרנים הקרובים לאותם שווקים; חברות מסוימות הנסמכות על כספי סיוע בטחוני אמריקני נדרשות לפעול בארה"ב; ישנה התנגדות למוצרים ישראליים בקהלים מסוימים (BDS), ועוד.

המקטרגים עשויים לטעון כי הקמת מפעל בחו"ל באה על חשבון הקמת מפעל בארץ, או לחלופין גורמת לסגירת מפעל קיים בארץ, ובשל כך גורמת לאובדן מקומות עבודה ובריחת הון. יתכן שברמה הלאומית טענה זו צריכה להבדק לעומק, אבל בכל הקשור לחברות קיבוציות, לא נתקלנו עד כה בשום חברה קיבוצית אשר סגרה את המפעל שלה בארץ עקב הקמת מפעל בחו"ל. למעשה ההיפך הוא הנכון, הקמת המפעל בחו"ל בדרך כלל תרמה ליציבות ולהתפתחות של החברה בכללותה ובכך חיזקה גם את המפעל המקומי.

טענה אחת ברורה לכל: על מנת לפנות ללקוחות בשווקים מרוחקים, לגדול ולהתפתח, חברות מסוימות נדרשות להקים מפעל נוסף בחו"ל. 

עתה נסקור כמה מן השיקולים אשר יש לקחת בחשבון כאשר חברה תעשייתית ישראלית מבקשת להקים או לרכוש חברה בארה"ב. חשוב להדגיש כי אנחנו מתמקדים כאן בארה"ב שבה מתרכזת בשנים האחרונות עיקר הפעילות של משרדנו, אבל רבים מן השיקולים עשויים להיות נכונים גם בקשר עם רכישה או הקמת מפעל בארצות אחרות.

מדוע להקים או לרכוש עסק בארה"ב:

התשובה לשאלה הזו פשוטה כאשר מסתכלים על הנתונים: עם אוכלוסייה של כ-325 מיליון איש (בישראל כ- 8.5 מיליון), תל"ג של 18.57 טריליון דולר בשנה, או $57,467 לנפש (בישראל 318 מיליארד דולר, או

$37,292 לנפש), תשתיות מפותחות, מובילות טכנולוגית, כוח עבודה מיומן, מענקים הן ברמה הפדראלית והן ברמת המדינה, משטר מס חברות מקל (נכון ל-2018), ארה"ב היא עדיין הכלכלה הגדולה, החזקה והמובילה בעולם. במילים פשוטות: "מי שלא נמצא שם-לא קיים".

===============================

מזה שנים רבות שמשרד עורכי הדין אסטליין ושות' מתמחה בליווי חברות ויזמים ישראליים בפעילות מקומית ובינלאומית. בשנה החולפת ליווה המשרד מספר חברות קיבוציות בהקמה של מפעלים בארה"ב. שלושה מהם הוקמו במדינת אינדיאנה (Indiana) הממוקמת במערב התיכון (Mid-West) של ארה"ב.

לפני מספר שבועות נפגשו נציגי משרדנו  עם מושל אינדיאנה, מר אריק ג'י. הולוקומב, אשר הגיע להתרשם מהתעשייה והטכנולוגיה הישראלית וביקש להודות ללקוחות המשרד על תרומתם ליצירת מקומות עבודה רבים ולכלכלת המדינה.  מפגש זה הינו עדות נוספת לכך שלצד חברות ההיי-טק הישראליות אשר שמען הגיע למרחוק, גם התעשייה המסורתית הישראלית, רושמת הצלחות והכרה בינלאומית.

==============================

האתגרים בהקמת עסק בארה"ב ומספר טיפים:

אם כן, על פניו נראה שהרכישה או הקמה של חברה אמריקאית תהיה מהלך טבעי עבור כל חברה שמעוניינת לפנות ללקוחות בשוק האמריקאי, אולם כמובן שבדרך לשם יש לא מעט חסמי כניסה ואתגרים, לרבות:

עלויות הקמה ורכישה גבוהות:

העלויות הגבוהות ממילא של עסקה בחו"ל עלו עוד יותר עם הגברת הרגולציה וההתאוששות בשוק האמריקאי. אם אחרי המשבר של 2008, אפשר היה ממש "לאסוף חברות מהרצפה", הרי שמאז, המחוקק האמריקאי הידק את הפיקוח והדרישות ובמקביל נקט צעדים של הרחבה כמותית אשר בעקבותיה השוק האמריקאי התאושש פלאים. בשנה האחרונה אנחנו עדים לרמות מחירים (מכפילים) גבוהים שלא הכרנו. לא מעט רוכשים ישראליים דיווחו לנו השנה כי הם מוותרים על עסקאות כי המחירים פשוט לא עושים הגיון.

מרחק גיאוגרפי גדול / הפרשי שעות אשר יוצרים קושי בשליטה וניהול:

הקושי בהקמה וניהול עסק של עשרות עובדים מתעצם שבעתיים כאשר הוא נמצא אלפי קילומטרים ממך ובאיזור זמן שונה. בעקבות זאת, אחד הטיפים שאנחנו תמיד מספקים ללקוחותינו הוא לשלוח נציג, מנהל ישראלי מחברת האם בישראל לעמדת ניהול בחברת הבת הזרה. הוא לא חייב להיות המנכ"ל, לפעמים אפילו עדיף שיהיה מנכ"ל אמריקאי מקומי, אבל במקרה כזה נמליץ כי מנהל הכספים או מנהל התפעול יהיה ישראלי. מישהו שמכיר את ה-DNA של חברת האם ויכול להטמיע אותו בחברת הבת.

בהקשר זה צריך כמובן לדאוג להנפקת ויזת עבודה לאותו מנהל. קשה להעריך מה יהיו ההשלכות של רפורמות שמנסה להעביר הממשל הנוכחי בארה"ב ועד כמה הן יקשו על קבלת אשרות בעתיד, אבל גם לפני כן זה היה תהליך ארוך ולא פשוט להשיג ויזת עבודה עבור מנהל ישראלי שנשלח לארה"ב. מדובר בתהליך מורכב שיש לתכנן אותו היטב ולהתחיל בו לפחות חצי שנה מראש. התהליך רווי מסמכים ופרטים ולא ניתן לעשות בו קיצורי דרך. התוצאה של כשלון תהליך היא שלא תוכלו לשלוח את המנהל הספציפי שבחרתם, ויקח חודשים ארוכים להכין ולשלוח אחר במקומו. חשוב להדגיש כי ויזת התייר/עסקים שמוטבעת בדרכון של רובנו אינה מאפשרת לשהות ולעבוד בארה"ב.  

שוני בסביבה העסקית / תרבותית:

על אף שישראלים באופן כללי שולטים בשפה האנגלית בצורה טובה, לא פעם אנו נתקלים בהבדלים תרבותיים, אשר באים לידי ביטוי הן בחיי היום יום והן בתרבות העסקית השולטת בארה"ב ועשויים להשפיע באופן משמעותי על היכולת של ישראלים להקים ולנהל עסקים בארה"ב.

בין ההבדלים הבולטים, ניתן למנות את הנימוס האמריקאי לעומת הישירות הישראלית – מה שנתפס בישראל כגישה ישירה, כנה ובלתי מתחסדת עשוי להתפרש בארה"ב כיהירות, תוקפנות וחוסר כבוד. מאידך, צריך ללמוד להבין "אמריקאית" על מנת להבין למה הם מתכוונים. אמריקאי בדרך כלל לא יידחה אותך בצורה ישירה, משום שזה אינו מנומס, יתכן שבתום השיחה הוא אף יגיד שעליכם להיפגש שוב או להמשיך בשיחה, אבל לא ינקוב במועד ומקום מדויקים. זו אינה צביעות, אלא פשוט צורת הנימוס המקובלת בתרבות האמריקאית.

אמריקאים הם גם מאוד מתודולוגיים, ולפני שהם ניגשים לפעולה מסוימת, הם תמיד יכינו תכנית, וידונו לעומק בפרטים הקטנים, לעומת ישראלים אשר תמיד יחפשו לקצר תהליכים אשר נראים בעיניהם מיותרים.  כמו כן, האמריקאים, באופן כללי ודי גורף מצייתים לחוק ולסדר, גם אם אין לו הסבר. לעומתם, ישראלים תמיד יחפשו דרך להתחכם למערכת, ולעקוף את התור. חשוב להדגיש כי כאסטרטגיה, זה לא מומלץ. הרשויות האמריקאיות הרבה פחות סלחניות מאלו שמוכרות לנו בישראל.

לבסוף, סוגייה מאוד משמעותית שאנו חוזרים ונתקלים בה, היא חוסר הנאמנות למקום העבודה. רבים מהלקוחות שלנו מופתעים מהתחלופה הגבוהה של עובדים בארה"ב, כמובן שבדרגים הנמוכים, אך גם בדרגי ניהול בכירים. זה נובע גם מהתרבות של Employment at Will וה- Right to Work הנהוגות בארה"ב, להבדיל ממשטר יחסי העבודה הנוהג בישראל. למעשה, אם הייתי צריך להצביע על נושא אחד שכל הלקוחות שלנו חווים אותו הוא נושא הגיוס והשימור של כח אדם איכותי.

שוני בסביבה החוקתית/חוקית

כשבאים לפעול בארץ זרה חשוב לזכור כי הסביבה החוקתית/חוקית שם עשוייה להיות מאוד שונה מזו המוכרת לנו בישראל. בארה"ב למשל קיימת שיטה פדראלית ויש בה לפחות שלוש מערכות חוק שונות (פדראלית, מדינתית ומקומית), אשר לכל אחת מהן רשות מחוקקת, מבצעת ושופטת נפרדת. בכל אחת מ-50 המדינות בארה"ב ישנם חוקים שונים ואי אפשר להסתמך על חוקים מוכרים ממדינה אחת בבואנו לפעול במדינה סמוכה. כך למשל, חוק החברות במדינת דלאוור נחשב כמפותח ביותר ובתי המשפט שלה מנוסים ויעילים. זו הסיבה שרוב מכריע של החברות בארה"ב נרשמות תחת חוקי דלאוור. חוקי העבודה במדינת קליפורניה מאוד תומכים בעובד, ואלו שבמדינת טקסס דווקא במעביד.

שווה שנתעכב רגע על נושא חוקי העבודה. ברוב המדינות בארה"ב נוקטת שיטת ה"העסקה מרצון" או Employment at Will. אשר גורסת כי אלא אם כן נקבע אחרת בהסכם, הן העובד והן המעביד יכולים לסיים את ההעסקה בכל עת, ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורין כפי שנהוג בישראל. לכן, להבדיל מישראל שבה נהוג לערוך הסכמי העסקה מפורטים, בארה"ב בדרך כלל נמליץ למעסיק שלא לערוך הסכם מלא עם העובד (גם ברמות הבכירות), משום שהסכם כזה תמיד יפעל לטובת העובד.

הקמת חברה חדשה מול רכישת חברה קיימת:

שאלה שעולה כמעט תמיד בתחילת התהליך, היא האם נכון יותר להקים חברה חדשה או לרכוש חברה קיימת (בהנחה שיש מועמדות לרכישה כזאת). לכל אחת מהמתודות יש כמובן יתרונות וחסרונות וצריך לבחון אותן לאור הנסיבות הספציפיות של החברה הישראלית, של התעשייה בארה"ב ושל השוק.

היתרון העיקרי בהקמת חברה חדשה הוא שהלקוח יכול להקים את החברה שהוא רוצה ולא את זו שהוא מוצא; בחברה חדשה אין חבויות נסתרות; אין צורך בבדיקות נאותות; ניתן בעתיד לנכות את עלויות ההקמה וההפסדים הצבורים בגינם; וניתן לקבל מענקים והטבות מס מהממשלה הפדרלית ובעיקר מהמדינה והמחוז בהם מקימים את החברה. לעומת זאת, בצד החסרונות של הקמת חברה חדשה ניתן למנות את עלויות ההקמה הגבוהות; העדר תזרים מזומנים מפעילות; העדר מוניטין וקשיי חדירה לשוק; אין Credit History (מושג שאינו מוכר בארץ, אבל בארה"ב הוא נוכח ונדרש כמעט בכל פעולה פיננסית); ולבסוף איתור והכשרת כ"א ארוכה.

ככלל, היתרונות והחסרונות של רכישת חברה קיימת על פני הקמת חברה חדשה הם תמונת ראי של האמור לעיל, ועל כך ניתן להוסיף בצד החסרונות, גם את הצורך להתמודד עם תרבות חברה שונה ולהטמיע את ה- DNA של החברה הרוכשת בחברה קיימת. עם זאת, במקרים רבים, רכישת חברה קיימת היא האפשרות הנכונה יותר הן מסיבות כלכליות, הן מבחינת הנוכחות הקיימת שלה בשוק וה- time-to-market והן מסיבות אחרות.

היכן להקים את החברה/מפעל

למעשה שאלה זו מורכבת משני ראשים – (א) תחת חוקי איזו מדינה לרשום את החברה ו-(ב) באיזו מדינה כדאי להקים את המפעל.

פתרון מובנה ומומלץ  לסוגיה הראשונה הוא לרשום את החברה במדינת דלאוור, כפי שעושות רוב החברות הזרות הנרשמות בארה"ב. הסיבה לכך אינה בשל מסים נמוכים יותר כפי שטועים רבים לחשוב, אלא בשל חוק החברות המפותח של מדינה זו (אשר שימש מודל לחוקי החברות של מדינות רבות בארה"ב ובעולם, כולל חוק החברות הישראלי), בתי המשפט היעילים והמנוסים שלה המייצרים וודאות עסקית ואווירה התומכת בעסקים. חברות מסוימות, בעיקר בתחום הפיננסים פועלות מניו יורק ומעדיפות להירשם שם. לניו יורק יש חוק חברות מפותח ובתי משפט יעילים, אבל המיסוי הגבוה של המדינה והעיר, עשוי להרחיק חברות מרישום שם. אפשרות נוספת היא כמובן לרשום את החברה במדינה בה היא אמורה לפעול, אבל אז אתה עשוי "ליפול" על חוק חברות מסורבל, בלתי ידידותי ובתי משפט לא מנוסים ולא יעילים. חשוב לזכור שממילא החברה תצטרך להירשם כ"חברה זרה" בכל מדינה בה תהיה לה פעילות משמעותית (משרד, עובדים, מכירות משמעותיות).

התשובה לשאלה היכן למקם את המפעל והמשרדים הראשיים של החברה בארה"ב, הרבה יותר מורכבת ונגזרת מהנסיבות והמאפיינים הייחודיים של כל חברה. להלן מספר שאלות שעל כל חברה לשאול את עצמה טרם הקמה/רכישה של מפעל בארה"ב: מהו מיקום השוק העיקרי של מוצריה/שירותיה? היכן נמצאים הלקוחות העיקריים, הספקים והמתחרים שלה? האם במדינה המיועדת ישנו כוח אדם מוכשר ומה הן עלויות ההכשרה? האם במיקום המיועד ישנן תשתיות מתאימות (נמל ימי, נמל תעופה גדול, מסילת רכבת, תקשורת מהירה וכו')? איזו מדינה תעניק לה את ההטבות והתמריצים (מס, קרקע, תשתיות, הכשרת כ"א, הוצאות מעביד וכו') המשמעותיים ביותר? כמו כן, אם החברה מתכוונת לבצע רילוקיישן למנהלים מטעמה, עליה לברר האם מקום העבודה מצוי בקירבת סביבת מגורים נאותה, בתי ספר טובים, המצאות עסקים ישראליים וקהילה ישראלית בסביבה; זהו נושא שאי אפשר לזלזל בחשיבותו – אם למשפחה של העובד/ת לא יהיה טוב, הוא לא יחזיק מעמד.

בין המגמות העכשוויות, אנו רואים כי אם בעבר הוקמו לא מעט מפעלים במדינת צפון קרוליינה, הרי שבשנה האחרונה אנו עדים לכך שלא מעט חברות תעשייה מקימות את מפעליהן דווקא במדינת אינדיאנה. כמו כן, אנו עדים למעבר של חברות סטארט-אפ ישראליות בעיקר לחוף המזרחי של ארה"ב (ניו-יורק, בוסטון והסביבה) וזאת במקום לסיליקון-ואלי כפי שהיה נהוג בעבר.

מאחר שקצרה היריעה, ישנם כמובן אתגרים רבים שלא הזכרנו, פתרונות שלא העלינו ושיקולים נוספים שצריך לקחת בחשבון. נשמח לפרט על כל אלו בשיחה או פגישה.

לפרטים ופניות נוספות: Web www.estlaw.co.il   Email yair@estlaw.co.il  Tel 03-7266-111

(*) הכותב, עו"ד יאיר אסטליין, הינו השותף המנהל של המשרד, מוסמך לעריכת דין בארה"ב ובישראל ובעל ניסיון של עשרות שנים בליווי עסקאות בינלאומיות. יאיר הינו חבר קיבוץ גבעת חיים איחוד.

**המאמר הינו מטעם משרד עוה"ד אסטליין, ואיננו מטעם התנועה הקיבוצית ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי.